LA GARANTÍA QUE NO SE NEGOCIA

Johnny de la Pared Darquea -distinguido colega y amigo- plantea en su trabajo “A orillas de la autonomía” publicado en la reciente revista “Arbitraje al Día” del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guayaquil, una pregunta importante: si una parte puede, al firmar el convenio arbitral, renunciar por adelantado a pedir la nulidad del laudo que algún día se dicte. La pregunta importa porque obliga a poner frente a frente dos cosas que el arbitraje necesita defender con la misma fuerza: la autonomía de la voluntad, que le da origen, y el control judicial mínimo, que le da legitimidad. Plantearla con esa claridad es ya un mérito suyo, pues eligió exactamente el punto en que la autonomía de la voluntad y la tutela judicial efectiva dejan de llevarse bien, y tuvo el rigor de quedarse ahí, en lugar de pasar de largo hacia un terreno más cómodo.

A partir de ese planteamiento, y con el respeto de quien se atreve a intentar construir sobre lo que otro ha levantado, me permito precisar lo que, a mi juicio, está en juego. No se discute si el arbitraje es válido: lo es, y con rango constitucional (art. 190 de la Constitución). Tampoco se discute que el laudo sea inapelable: lo es, y nadie serio lo cuestiona. Lo que se discute es si, además de aceptar un proceso de instancia única, las partes pueden aceptar de antemano que ese proceso se conduzca sin ningún control de legalidad externo; y digo de legalidad para separarlo del control constitucional, que no está en juego. El pacto arbitral ya permitió a las partes sustraer libremente la controversia de la justicia ordinaria, con renuncia incluso al doble grado de jurisdicción sobre lo discutido. La pregunta que abre Johnny de la Pared es si, además de eso, se les permite ejercer otro acto voluntario: renunciar a la garantía de que el proceso, cualquiera que sea su resultado, se haya llevado con defensa, con oportunidad de probar y ante un tribunal regularmente constituido. Ahí está la diferencia, que conviene no perder de vista, entre elegir un foro y quedar desprotegido dentro de él.

Sobre esto no debería quedar duda: la garantía que está en juego es de aquellas que no se negocian por anticipado. La acción de nulidad no es un recurso técnico más entre varios; es, causal por causal (art. 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación), la traducción procesal de las garantías del debido proceso (art. 76 de la Constitución) -defensa, prueba, congruencia, juez competente- dentro del único espacio en que esas garantías podrían, de otro modo, quedar sin cauce para hacerse valer. Y así, si bien el ciudadano puede someter sus controversias al fuero arbitral, con todo lo que ello implica, el proceso que ahí se desarrolla no queda aislado de las garantías del debido proceso.

Mientras escribo, reflexiono sobre la norma del Código Civil que trae una regla precisa para distinguir lo que se puede renunciar de lo que no: solo son renunciables los derechos que “miren al interés individual del renunciante” (art. 11). A mi juicio, la acción de nulidad no pasa esa prueba. Quien la activa no reclama una ventaja patrimonial propia y exclusiva -como quien cobra una deuda-; exige que una función jurisdiccional, aunque delegada en particulares, se haya ejercido dentro de un piso mínimo de legalidad que garantice los derechos. Ese interés no es solo de quien reclama; es del sistema jurídico entero, que entregó a los árbitros una potestad que, precisamente por eso, no puede ejercerse sin ningún tipo de control.

Hay, además, un símil de naturaleza puramente civil que refuerza esta misma conclusión desde un ángulo distinto y, me parece, igual de contundente. Las cinco causales del art. 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación no castigan errores de criterio ni desaciertos del tribunal -eso, con razón, queda fuera de la nulidad-; castigan fallas graves y calificadas, como la falta de citación que impide deducir excepciones, la falta de notificación de una providencia que limita el derecho de defensa, la omisión de pruebas cuando existían hechos que debían justificarse, el laudo que resuelve lo que no se sometió a arbitraje o concede más de lo reclamado, y la integración del tribunal o la conducción del procedimiento en contra de la ley o de lo pactado. Esas conductas o circunstancias, en el lenguaje del propio Código Civil, son o encierran por lo menos culpa grave, y la culpa grave, dice la ley sin matices, “en materias civiles equivale al dolo” (art. 29). Si ello es así, una cláusula que renuncie de antemano a la nulidad por esas causales -que describen conductas impropias de los árbitros porque estos no pueden, bajo ningún concepto, desconocer que deben ser garantes de esos derechos- cumple, en la práctica, la misma función que una cláusula que pretendiera condonar el dolo antes de que se cometa, algo que el propio Código Civil prohíbe de manera expresa: “la condonación del dolo futuro no vale” (art. 1481). Para llegar a esta conclusión no hace falta, entonces, salir del derecho común: normas de convivencia civil que rigen desde hace más de un siglo traen, por su propio camino, la misma respuesta que la Constitución.

Que dos caminos tan distintos -el derecho constitucional y el derecho civil de las obligaciones- desemboquen en la misma conclusión no es casualidad ni redundancia. Es la señal de que la irrenunciabilidad de la nulidad no depende de un solo argumento frágil, sostenido por una sola disciplina, sino de una intuición jurídica que el ordenamiento confirma una y otra vez, desde ángulos independientes: no se puede pactar de antemano, ni bajo la forma de una cláusula arbitral ni bajo ninguna otra, la exoneración de una falla que todavía no ha ocurrido y cuya gravedad nadie puede medir por adelantado.

Dicho esto, dejar planteada la irrenunciabilidad no cierra la conversación que Johnny de la Pared inició; apenas la despeja para la pregunta que, a mi juicio, queda de verdad pendiente. Que la nulidad no pueda renunciarse no significa que su diseño actual sea el único posible ni el mejor. El propio Convenio CIADI, que su trabajo menciona, demuestra que es posible controlar un laudo sin recurrir a jueces generalistas, mediante comités integrados por especialistas en arbitraje. Ahí, y no en la renunciabilidad, creo que vale la pena abrir una discusión futura: si Ecuador debería seguir confiando la nulidad al Presidente de la Corte Provincial -un juez no necesariamente especializado en arbitraje- o si, sin tocar la irrenunciabilidad de la garantía, convendría repensar quién la ejerce y bajo qué diseño institucional (quizás, como sugieren algunos dadas las violaciones en juego, concentrando el reproche en la acción extraordinaria de protección, para lo cual hay que anotar la carga de trabajo para la Corte Constitucional, que no es menor). El tema merece debatirse y desarrollarse con el detalle que una cuestión así exige; pero, por ahora, se agradece al autor de “A orillas de la autonomía” dejarlo tan claramente expuesto.